Ante à inúmeras dúvidas inerentes ao tema, que hoje confundem não somente pais, mas também advogados, juízes e desembargadores, e, com a decisão unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que

“reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes”, alegando o colegiado, que “a dificuldade geográfica impede a realização do princípio do melhor interesse dos menores às filhas do casal”1.

Escrevo este artigo para poder explicar um pouco mais e esclarecer a diferença entre a guarda e o regime de convivência.

Conforme dispõe os artigos 1.566 e 1.634 do Código CivilBrasileiro, é dever de ambos os cônjuges, a guarda dos filhos, de modo que compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, devendo exercer a guarda unilateral ou compartilhada, dos seus filhos.

Vejam bem, na legislação, há a previsão da guarda unilateral e da guarda compartilhada:

– A guarda unilateral, trata-se do cuidado físico e da tomada de decisões, exclusivos, por parte de apenas um dos genitores. Hoje em dia, é exceção.

– A guarda compartilhada antes era uma opção, com a nova Lei 13.058/14, passou a ser a regra. A lei diz que, não havendo acordo entre os pais quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada.

A guarda alternada não está na lei, foi construída por jurisprudência, é como por exemplo, a criança ficar uma semana com um dos genitores e uma semana com o outro genitor. Trata-se de alternância do cuidado físico.

Todavia, guarda é diferente de convivência.

Como diz o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente– ECA, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Desta forma, a guarda, é a tomada de decisões importantes na vida do filho, como a escolha da escola e do plano de saúde, ou seja, é o pleno exercício do poder familiar.

No entanto, o regime de convivência, é o tempo que cada genitor vai passar com seu filho.

Como dispõe o artigo 1.589 do Código Civil:

“O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Conrado Paulino da Rosa, Mestre em Direito e Doutorando em Serviço Social, traz uma definição perfeita acerca do tema:

“Imperioso ressaltar, nessa esteira, que a guarda e a convivência são institutos distintos. Embora comumente confundidos, o primeiro diz respeito ao modo de gestão dos interesses da prole – que pode ser de forma conjunta ou unilateral – e o segundo, anteriormente tradado como direito de visitas, versa sobre o período de convivência que cada genitor terá com os filhos, sendo necessária a sua fixação em qualquer modalidade de guarda.”

Desta forma, tanto na guarda unilateral como na guarda compartilhada, o regime de convivência pode ser aumentado ou diminuído. Pode, um dos genitores, ter a guarda unilateral, no entanto, o outro genitor ter o tempo de convívio com os filhos dividido de forma equilibrada, compartilhando da rotina diária dos filhos. Ou mesmo, terem os genitores a guarda compartilhada mas o convívio ser menor para um dos genitores por este morar em outra Cidade, Estado ou País.

Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos, pois, mesmo na guarda compartilhada, os filhos devem ter um lar de referência.

Ademais, conforme dispõe o parágrafo único do referido artigo 1.589 do Código Civil: “O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”

Assim sendo, quando do rompimento do vínculo matrimonial, entre o casal, havendo filhos, deve-se lembrar que não existe “ex filho”. Para a criança ou adolescente, ter o vínculo com o outro genitor quebrado do dia para noite, é muito forte e afeta seu desenvolvimento. São momentos, mágoas e marcas que ficam para vida toda. Cabe, aos adultos, terem a sabedoria de lidar com suas questões pessoais e colocarem em primeiro lugar seus filhos. Mantendo, assim, a criança ou adolescente em manutenção dos seus laços familiares.

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